作者/葉江湖律師
公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，必須解決激勵(lì)股權(quán)的來(lái)源問(wèn)題，也就是激勵(lì)股權(quán)從哪里來(lái)？怎么產(chǎn)生？
激勵(lì)股權(quán)的來(lái)源與所采用的激勵(lì)模式（虛擬股權(quán)激勵(lì)或?qū)嵐杉?lì)）直接相關(guān)，在這兩種模式下，激勵(lì)股權(quán)的來(lái)源不同。虛擬股權(quán)的來(lái)源是“合同約定”，而實(shí)股的來(lái)源主要有股權(quán)贈(zèng)與和轉(zhuǎn)讓、公司股權(quán)回購(gòu)、增資擴(kuò)股三種。
一、虛擬股權(quán)的來(lái)源
虛擬股權(quán)激勵(lì)模式下，用于激勵(lì)的股權(quán)是“虛擬股權(quán)”。虛擬股權(quán)并非公司法所規(guī)定的真實(shí)意義上的股權(quán)，而是一種以合同形式設(shè)定的權(quán)利。
“虛擬股權(quán)”的產(chǎn)生依據(jù)是“合同”，它是公司與激勵(lì)對(duì)象以合同約定的，激勵(lì)對(duì)象可據(jù)此享有一定的權(quán)利，比較常見(jiàn)的有分紅權(quán)（利潤(rùn)分配權(quán)）和股權(quán)（票）增值權(quán)。
二、實(shí)股的來(lái)源
公司用實(shí)股實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，實(shí)股的來(lái)源主要有股權(quán)贈(zèng)與和轉(zhuǎn)讓、公司股權(quán)回購(gòu)、增資擴(kuò)股（定增）這三種。
（一）股權(quán)贈(zèng)與和轉(zhuǎn)讓
公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，可以由原有股東將其股權(quán)贈(zèng)與或轉(zhuǎn)讓給激勵(lì)對(duì)象。股權(quán)贈(zèng)與和轉(zhuǎn)讓，贈(zèng)與是無(wú)償?shù)模D(zhuǎn)讓是有償?shù)模诠蓹?quán)權(quán)屬轉(zhuǎn)移這一問(wèn)題上沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別。
股權(quán)贈(zèng)與和轉(zhuǎn)讓，都是從原有股東的股權(quán)分出一部分給激勵(lì)對(duì)象，所以會(huì)降低原有股東的持股數(shù)量和比例，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)也會(huì)發(fā)生改變。作為贈(zèng)與方和轉(zhuǎn)讓方的股東，持股數(shù)量和比例都降低了，“股權(quán)越分越少”，從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)是做“減法”。
1.大股東（部分股東）轉(zhuǎn)讓VS.同比例轉(zhuǎn)讓
股權(quán)轉(zhuǎn)讓有兩種操作方式：一是由大股東（或部分股東）轉(zhuǎn)讓，二是由所有股東同比例轉(zhuǎn)讓。
當(dāng)公司股權(quán)比較集中時(shí)，比如大股東持股90%+，其他股東總計(jì)持股才10%不到，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)下，比較適合采用前一種方式，即由大股東（或部分股東）轉(zhuǎn)讓。
而當(dāng)公司股權(quán)比較分散時(shí)，由部分股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)這種方式比較容易使得公司的原有股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生較大的改變。假如想讓公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不發(fā)生太大的變動(dòng)，或者不改變公司原來(lái)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，可以采用后一種方式，即由所有股東同比例轉(zhuǎn)讓股權(quán)。這樣，公司原有股東的股權(quán)將被同比例稀釋，但操作上相對(duì)比較復(fù)雜一些。
2.不同持股方式下的股權(quán)贈(zèng)與和轉(zhuǎn)讓
股東的股權(quán)可能自己持有，也可能由他人代持。若是代持的，代持人可能是公司的其他股東，也可能是公司以外的人或機(jī)構(gòu)（持股平臺(tái)）。
公司為在未來(lái)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)作準(zhǔn)備，可能會(huì)預(yù)留一部分股權(quán)，并由公司的股東或者公司外部的人或持股平臺(tái)代持，形成“股權(quán)池”或“期權(quán)池”。實(shí)施股權(quán)激勵(lì)時(shí)，由持股人過(guò)戶給激勵(lì)對(duì)象。
（二）股權(quán)（份）回購(gòu)
公司回購(gòu)本公司的股權(quán)（份）用于股權(quán)激勵(lì)和員工持股計(jì)劃，這也是股權(quán)激勵(lì)的來(lái)源之一。
具體回購(gòu)方式上，可由公司直接回購(gòu)并在回購(gòu)后過(guò)戶給激勵(lì)對(duì)象，也可以由公司委托第三方機(jī)構(gòu)回購(gòu)。
公司委托第三方機(jī)構(gòu)回購(gòu)的，具體操作上是，公司將回購(gòu)款支付給第三方機(jī)構(gòu)，由第三方機(jī)構(gòu)向持股人回購(gòu)股權(quán)后轉(zhuǎn)讓給激勵(lì)對(duì)象，激勵(lì)對(duì)象向該第三方機(jī)構(gòu)支付對(duì)價(jià)款。若回購(gòu)的股權(quán)有剩余的，可以由第三方機(jī)構(gòu)將剩余股權(quán)出售后將回收的資金返還給公司，也可以由該第三方機(jī)構(gòu)繼續(xù)持有剩余股權(quán)，以供后續(xù)的激勵(lì)計(jì)劃之用。具體如何操作，由公司根據(jù)具體情況確定。
另外，股份有限公司和有限責(zé)任公司在回購(gòu)股權(quán)（份）用于實(shí)施股權(quán)激勵(lì)這一問(wèn)題上，有一定的差別。現(xiàn)行法律法規(guī)明確規(guī)定了股份有限公司可以以回購(gòu)股份方式解決激勵(lì)股份的來(lái)源，但有限責(zé)任公司能否回購(gòu)股權(quán)用于激勵(lì)，則并沒(méi)有明確規(guī)定。
1.股份有限公司的股份回購(gòu)
《公司法(2018修正)》第五章“股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”第一百四十二條規(guī)定：“公司不得收購(gòu)本公司股份。但是，有下列情形之一的除外:...（三）將股份用于員工持股計(jì)劃或者股權(quán)激勵(lì)...屬于第（三）項(xiàng)...情形的，公司合計(jì)持有的本公司股份數(shù)不得超過(guò)本公司已發(fā)行股份總額的百分之十，并應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。”
根據(jù)該規(guī)定，所有的股份有限公司均可以回購(gòu)本公司的股份用于員工持股計(jì)劃和股權(quán)激勵(lì)，包括上市公司、新三板掛牌公司和其他股份有限公司。
（1）上市公司的股份回購(gòu)
上市公司作為典型的股份有限公司，可以回購(gòu)股份用于員工持股計(jì)劃和股權(quán)激勵(lì)。相應(yīng)的法律依據(jù)不僅有《公司法》第142條的一般性規(guī)定，還有以下關(guān)于上市公司股份回購(gòu)的特別規(guī)定。
《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告〔2022〕4號(hào)—上市公司股份回購(gòu)規(guī)則》第2條第1款規(guī)定：“本規(guī)則所稱上市公司回購(gòu)股份，是指上市公司因下列情形之一收購(gòu)本公司股份的行為: ... (二)將股份用于員工持股計(jì)劃或者股權(quán)激勵(lì)”。
《北京證券交易所上市公司持續(xù)監(jiān)管指引第3號(hào)——股權(quán)激勵(lì)和員工持股計(jì)劃》第三條規(guī)定：“上市公司可以采用回購(gòu)、向特定對(duì)象發(fā)行、股東自愿贈(zèng)與及其他法律法規(guī)、部門規(guī)章允許的方式實(shí)施股權(quán)激勵(lì)或員工持股計(jì)劃。”
（2）新三板掛牌公司的股份回購(gòu)
中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《非上市公眾公司監(jiān)管指引第6號(hào)——股權(quán)激勵(lì)和員工持股計(jì)劃的監(jiān)管要求(試行)》規(guī)定：“一、股權(quán)激勵(lì)...（三）擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的掛牌公司，可以下列方式作為標(biāo)的股票來(lái)源：...2．回購(gòu)本公司股票；...?二、員工持股計(jì)劃...（三）員工持股計(jì)劃可以通過(guò)以下方式解決股票來(lái)源：1．掛牌公司回購(gòu)本公司股票；...”。
（3）非上市、非新三板掛牌公司的其他股份有限公司的股份回購(gòu)
根據(jù)《公司法》第142條規(guī)定，上市公司、新三板掛牌公司以外的其他股份有限公司，也可以回購(gòu)公司股份用于股權(quán)激勵(lì)和員工持股計(jì)劃。
2.有限責(zé)任公司的股權(quán)回購(gòu)
有限責(zé)任公司能否回購(gòu)股權(quán)用于股權(quán)激勵(lì)，法律法規(guī)對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定。但公司法及公司法司法解釋規(guī)定了以下三種特殊的股權(quán)回購(gòu)。
（1）異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)
《公司法(2018修正)》第三章“有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”第七十四條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。”
該條規(guī)定的是有限責(zé)任公司的異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，即對(duì)股東會(huì)決議的特定事項(xiàng)投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司回購(gòu)其持有的股權(quán)。該規(guī)定的目的是保護(hù)異議股東的合法權(quán)利。
（2）公司司法解散訴訟中，為使公司存續(xù)，公司回購(gòu)股權(quán)
《公司法》司法解釋（二）第五條規(guī)定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購(gòu)股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人不能協(xié)商一致使公司存續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。經(jīng)人民法院調(diào)解公司收購(gòu)原告股份的，公司應(yīng)當(dāng)自調(diào)解書生效之日起六個(gè)月內(nèi)將股份轉(zhuǎn)讓或者注銷。股份轉(zhuǎn)讓或者注銷之前，原告不得以公司收購(gòu)其股份為由對(duì)抗公司債權(quán)人。”
該條規(guī)定的是公司司法解散訴訟案中，為使公司存續(xù)，公司可以回購(gòu)股權(quán)。
（3）涉及有限責(zé)任公司股東重大分歧訴訟中，為解決分歧，公司回購(gòu)股權(quán)
《公司法》司法解釋（五）第五條：“人民法院審理涉及有限責(zé)任公司股東重大分歧案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商一致以下列方式解決分歧，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持：（一）公司回購(gòu)部分股東股份；...”。
關(guān)于有限責(zé)任公司能否回購(gòu)本公司股權(quán)用于實(shí)施股權(quán)激勵(lì)和員工持股計(jì)劃這一問(wèn)題，歸納起來(lái)有以下幾點(diǎn)：
其一，三種特殊回購(gòu)，有各自特殊的適用情形和目的。
《公司法》及其司法解釋所規(guī)定的三種特殊的股權(quán)回購(gòu)，都有各自特殊的適用情形以及適用目的。第（1）種回購(gòu)的適用情形是異議股東行使回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，回購(gòu)目的是保護(hù)異議股東的合法權(quán)利。第（2）種回購(gòu)的適用情形是公司司法解散訴訟，回購(gòu)目的是為使公司存續(xù)。第（3）種回購(gòu)的適用情形是涉及有限責(zé)任公司股東重大分歧的訴訟，回購(gòu)目的是為解決股東之間的分歧。
其二，這三種特殊回購(gòu)的規(guī)定，并不能解釋為法律明確允許為實(shí)施股權(quán)激勵(lì)而回購(gòu)股權(quán)，但也并未明確禁止。
雖然公司法及其司解這三條規(guī)定了這三種特殊回購(gòu)，但這三種特殊回購(gòu)都有特定的適用條件和適用目的，并不能被解釋為公司回購(gòu)股權(quán)的適用情形和目的包括“股權(quán)激勵(lì)和員工持股計(jì)劃”，當(dāng)然更不包括其他所有的情形和目的。當(dāng)然，該規(guī)定也并未明確禁止。
其三，在公司自治的制度設(shè)計(jì)上，公司法授予有限責(zé)任公司比股份有限公司更大的靈活性和自治空間。
在公司自治的制度設(shè)計(jì)上，公司法授予有限責(zé)任公司比股份有限公司更大的靈活性和自治空間。公司法明確規(guī)定股份有限公司可以為實(shí)施股權(quán)激勵(lì)和員工持股計(jì)劃回購(gòu)股份，有限責(zé)任公司更應(yīng)當(dāng)是可以的。
其四，“法無(wú)明文禁止即可為”。
從法理上說(shuō)，商事法律包括公司法領(lǐng)域，“法無(wú)明文禁止即可為”。公司法等法律法規(guī)并未禁止有限責(zé)任公司以回購(gòu)公司股權(quán)的方式實(shí)施股權(quán)激勵(lì)和員工持股計(jì)劃。因此，從法理上說(shuō)，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)是可以回購(gòu)股權(quán)實(shí)施激勵(lì)的。
綜合上述四個(gè)方面，從法理上說(shuō)，有限責(zé)任公司是可以回購(gòu)股權(quán)實(shí)施激勵(lì)；但從法律規(guī)定層面上說(shuō)，現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定有限責(zé)任公司可以回購(gòu)股權(quán)實(shí)施激勵(lì)，但也并未明確禁止。其實(shí)，有限責(zé)任公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，解決激勵(lì)股權(quán)來(lái)源有多種方式，并非只有回購(gòu)一種，而且回購(gòu)方式本身也有一定的缺點(diǎn)（比如不能像定增方式那樣起到增加注冊(cè)資本和融資效果）。因此，為避免產(chǎn)生不必要的爭(zhēng)議，可以采用定增、轉(zhuǎn)讓等方式解決激勵(lì)股權(quán)來(lái)源問(wèn)題。
（三）增資擴(kuò)股（定增）
公司可以采用增資擴(kuò)股方式實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，即公司向激勵(lì)對(duì)象定向增加注冊(cè)資本（增發(fā)股份），由激勵(lì)對(duì)象認(rèn)繳。
以定增方式實(shí)施的股權(quán)激勵(lì)，公司原有股東的股權(quán)將被同比例稀釋，而公司增加了注冊(cè)資本，可以從激勵(lì)對(duì)象處取得出資款，起到融資效果。并且，相對(duì)于股權(quán)贈(zèng)與和轉(zhuǎn)讓方式來(lái)說(shuō)，定增方式能讓公司股權(quán)越分越多（做加法）。